序言
在社会经济生活中,担保的制度价值始终是人们关注的焦点之一。如果从罗马法原始文献所记载的担保规范起算,人类社会将担保作为制度加以规范的历史已经长达二千余年,而且伴随着社会经济的发展,迄今为止,其生命力始终不衰,且由于制度的完善而依然发挥着极为重要的作用。
物的担保,无论是抵押、质押还是留置等,由于债权人可以通过对担保物的直接处置来实现自己的利益,故使得债权人有着一种十分明显的安全感,这种安全感来自于担保物的可触摸性和可处置性(可以在市场上流通)。但是,在经济生活中,物的担保亦有两个明显的缺憾:第一,对于担保物而言,无论该物是否转移占有,担保关系中总有一方当事人必须承担担保物的保管责任[1].如果提交担保物的一方负有保管责任而没有尽责导致物的灭失,则必须要提交新的担保物。如果是债权人承担担保物的保管责任而没有尽责导致担保物的灭失,则他亦必须承担物的灭失责任。第二,对于债权实现而言,鉴于担保物可能对债权人没有直接可用性,因此必须通过市场流转将其变为货币,在这种情况下,一旦担保物的市场流转比较缓慢,担保物的处置往往成为制约债权人利益及时得到实现的障碍。
相反,人的担保则没有上述问题。尽管人的担保所面临的重要问题是担保人的资格是否真正具备,但是一旦确认其资格,担保人则必须以自己的信用和财产来承担担保责任,这就是保证[2].因此,如果说盖尤斯在他的《法学阶梯》中明确且较为系统地阐述了保证的理论和制度架构的话,则近现代担保法的保证理论与架构在此基础上更加走向完善,其制度功能始终在社会经济生活中运作着,其作用是其他担保方式所不可替代的。
不过,在传统意义的担保理论中,无论是物的担保还是人的担保,其最为突出的特征之一就是从属性,该特征强调:第一,担保关系的存在必须依附于某一主债关系之上。没有主债关系,担保关系便没有存在的可能性;第二,担保关系的法律效力完全受制于主债关系的法律效力。主债关系有效,担保关系有效,反之,主债关系无效,担保关系的效力亦荡然无存;第三,在没有特别约定的情况下,被担保的债权发生转移,则附在主债之上的担保亦随之转移。显然,担保关系的这个特征,完全体现了担保设定的目的和担保人的责任风险范围。
我们在肯定传统担保理论的巨大贡献和实务作用的同时,亦应当看到,在现代经济发展的今天,在国内国际贸易日渐繁荣的现在,债权人渴望获得法律的进一步呵护。因此,独立于主债关系之外的担保合同的理论随之产生,这就是“担保的独立合同”理论。